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Sia perdonato l’impertinente sarcasmo, ma agli stereotipati prospetti sintetici, ormai pedissequamente codificati nei “Modelli 231”, riferiti ai flussi informativi verso l’ Organismo di Vigilanza (OdV) che lo stesso deve puntualmente e periodicamente recepire, aggiungerei un’ultima domanda rivolta al Responsabile della funzione investigata per vigilare sull’esito dei controlli da questa attuati: “Acquaiuolo l’acqua è fresca ?” alla quale, indefettibilmente, farebbe eco la consueta, rassicurante risposta: “Più della neve !”

E’ questa suggestiva iperbole trova senza dubbio riscontro nelle Linee Guida di Confindustria che, a proposito di flussi informativi verso l’OdV, recitano: “…Con particolare riferimento ai flussi informativi periodici provenienti dal management, se prevedono l’obbligo di comunicare gli esiti di controlli già effettuati e non la trasmissione di informazioni o documenti da controllare, tali flussi periodici fanno chiarezza sui diversi ruoli in materia di prevenzione. Infatti, se ben definiti, i flussi informativi precisano che il management deve esercitare l’azione di controllo, mentre l’OdV – quale meccanismo di assurance – deve valutare i controlli effettuati dal management. Peraltro, l’obbligo di riferire gli esiti dei controlli all’OdV, produce un effetto di responsabilizzazione del management operativo…”.

L’assunto, peraltro, è controverso nelle stesse Linee Guida quando, a proposito dell’OdV ricoperto dall’organo dirigente negli enti di piccole dimensioni, affermano che nell’attività di verifica ad esso demandata: “…è opportuna…la stesura di un verbale delle attività di controllo svolte, controfirmato dall’ufficio o dal dipendente sottoposto alle verifiche…”.

L’Organismo di Vigilanza, dunque, vigila sui controlli degli altri o li attua direttamente ?

La giurisprudenza, sembrerebbe orientata verso la seconda ipotesi: “…I membri dell’OdV abbiano competenze in “attività ispettiva, consulenziale, ovvero la conoscenza di tecniche specifiche, idonee a garantire l’efficacia dei poteri di controllo e del potere propositivo ad esso demandati” (così Trib. Napoli, 26 giugno 2007) o, ancora, “…Quanto all’attività ispettiva…si fa riferimento…al campionamento statistico…” (Trib. Milano, 20 settembre 2004).

L’OdV dovrebbe dunque ricevere informazioni attraverso le quali vigilare, a complemento dei controlli direttamente ed appropriatamente eseguiti onde valutare l’effettiva attuazione del Modello.

Sul piano concettuale, c’è da rilevare che le richieste informative da parte dell’OdV attinenti – ad esempio – a reati commessi e/o indagati in relazione a quelli annoverati dal Decreto appaiono più che opportune, e ciò in quanto tali evenienze devono necessariamente allertare l’OdV acciocché possa investigare se i reati, eventualmente tentati, si siano resi possibili in forza di un’inadeguatezza del Modello adottato e/o della vigilanza attuata o, ancora, in ragione di una fraudolente elusione del Modello medesimo.

Le citate Linee Guida prospettano altresì che: “…l’obbligo di informazione [verso l’OdV, n.d.r.] è stato probabilmente previsto anche allo scopo di conferire maggiore autorevolezza alle richieste di documentazione che si rendono necessarie all’Organismo di vigilanza nel corso delle sue verifiche…”.

Quest’ultimo assunto è assolutamente condivisibile in quanto pone il tema dell’informativa verso l’OdV in una prospettiva diversa evitando in tal caso che l’OdV si ritrovi a porre la fatidica domanda: “Acquaiuolo l’acqua è fresca?”, perché in tal caso non potrebbe altro che aspettarsi di ricevere l’altrettanto fatidica risposta: “Più della neve !”

Sugli obblighi di informazione le stesse Linee Guida si dichiarano, peraltro, “costrette a procedere in via di interpretazione”.

Orbene, validando il principio dell’informativa pre-codificata ci si trova nella condizione di dover affermare per assunto l’adeguatezza della vigilanza esercitata dall’Organismo che periodicamente ha raccolto un’informativa da una generica Funzione aziendale, con la quale la stessa Funzione ha attestato di aver esperito puntualmente e con sistematicità i controlli previsti con riferimento ad una data attività giudicata a rischio di reato.

Nella perniciosa circostanza che poi, nell’ambito della Funzione in parola, venga alla luce la commissione di un reato di quelli annoverati dal Decreto, le indagini della magistratura potrebbero ragionevolmente rilevare quanto segue:

1. il Modello era adeguato a prevenire il reato in parola;
2. non vi è stata omessa vigilanza da parte dell’Organismo;
3. il reato è stato commesso attraverso una fraudolenta elusione del Modello.

In tal senso, quindi, l’Ente andrebbe esente da responsabilità salvaguardando in tal modo l’integrità ed il valore aziendale, sebbene il Modello non avesse pienamente assolto alle funzioni assegnatigli dal Legislatore, quelle cioè di prevenire la commissione dei reati.

Ciò in quanto una puntuale e sistematica informativa verso l’OdV, che sottace proditoriamente l’indicazione di fatti e comportamenti che costituiscono reato ai sensi del Decreto, porterebbe ragionevolmente alla conclusione che il Modello è stato eluso fraudolentemente e che l’Organismo di Vigilanza ha svolto un’adeguata vigilanza sull’effettiva attuazione del Modello medesimo; in tali circostanze, l’Ente andrebbe esente da responsabilità penali-amministrative.

A questa conclusione, per quanto assai perniciosa, si perviene in quanto l’azione dell’Organismo di Vigilanza, così come prospettata, per quanto in linea con le previsioni, non è risultata realmente efficace; in tal senso, è utile ribadirlo, l’Organismo avrebbe dovuto attuare un controllo più diretto, mettendo in campo le proprie specifiche professionalità o rinvenendole all’esterno dell’Ente, potendo contare su di un proprio budget di spesa, previsto dal Legislatore proprio per tali finalità.

L’eventualità descritta, non tanto improbabile nella realtà pratica, discende da un assunto che nel tempo ha generato alcune distorsioni: l’art. 6, c. 2, lett. d) del Decreto afferma che i Modelli “…devono prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli”, e l’interpretazione che ne è stata data (in assenza di ulteriori precisazioni come la stessa Confindustria ha dovuto ammettere) è che l’OdV svolga il suo ruolo precipuamente riscontrando informazioni fornite da terzi.

Si ritiene, invece, più verosimile l’interpretazione residuale, fornita sempre da Confindustria,  secondo cui il Legislatore ha inteso istituire l’obbligo di informazione “…allo scopo di conferire maggiore autorevolezza alle richieste di documentazione che si rendono necessarie all’Organismo di vigilanza nel corso delle sue verifiche…”.

In tal senso l’obbligo informativo nei confronti dell’Organismo di Vigilanza è un’ulteriore strumento per agevolare l’attività di vigilanza sull’efficacia del Modello nonché di accertamento a posteriori delle cause che hanno reso possibile il verificarsi di un reato.

Dal punto di vista pratico è possibile rappresentare quanto indicato ipotizzando un caso per cui il Responsabile degli Approvvigionamenti di una Società abbia acquistato un bene ad un prezzo di molto superiore o, al contrario, di molto inferiore ai valori medi di mercato; nel primo caso potrebbe prefigurarsi un accordo illecito con il fornitore affinché rimborsi occultamente parte del prezzo pagato per la costituzione di fondi neri per un successivo atto corruttivo, mentre nel secondo potrebbe configurarsi un reato di corruzione tra privati.

Lo stesso Responsabile degli Approvvigionamenti invia poi all’OdV, alla scadenza prestabilita, l’informativa prevista in relazione a tutti gli acquisti effettuati nel periodo preso a riferimento (nell’ambito dei flussi informativi obbligatori verso l’OdV) omettendo quello di cui al precedente capoverso; l’OdV svolge la propria attività di vigilanza, assolutamente inconsapevole di quanto accaduto e, nel caso in cui uno dei reati ipotizzati sia poi indagato, non vedendosi incolpato per inadeguata vigilanza ed evitando, di conseguenza, l’irrogazione di sanzioni per la Società; l’esempio in questione è ragionevolmente ascrivibile ad una fraudolente elusione delle prescrizioni del Modello adottato.

Ad un’eventualità del genere è certamente da preferire quella secondo cui l’OdV, oltre a richiedere il rendiconto periodico dell’attività svolta dalla Funzione Approvvigionamenti, proceda all’effettuazione di controlli su base campionaria riferiti agli ordini d’acquisto emessi dalla stessa Funzione nel periodo osservato (si ritiene che un controllo efficace debba prevedere un campione pari ad almeno l’8 – 10 % degli ordini emessi, sebbene riferibile a quelli di maggior valore economico e/o emessi a fronte di un confronto competitivo ristretto in relazione al numero di fornitori normalmente interpellati).

In tal caso, il Responsabile degli Approvvigionamenti opererebbe, tra l’altro, nella consapevolezza di essere oggetto di un effettivo controllo da parte dell’OdV che, se attuato puntualmente e con sistematicità, potrebbe ragionevolmente costituire un valido deterrente affinché non commetta illeciti.

Nel caso esposto, un ulteriore presidio organizzativo potrebbe configurarsi nell’ambito della Funzione Amministrazione che, all’atto della registrazione/liquidazione delle fatture passive ricevute, eseguirebbe una verifica di congruità del prezzo corrisposto per il determinato bene acquistato (sulla base dei valori medi storici di acquisto e/o attraverso ulteriori indagini di mercato), dando opportuna evidenza nel caso di scostamenti sostanziali.

In sintesi, dunque, è bene che l’attività di vigilanza dell’Organismo, attuata attraverso la ricezione di flussi informativi opportunamente codificati, sia altresì sostenuta da un altrettanto codificata attività di verifica e controllo diretti svolti direttamente dall’OdV o da specialisti da questo incaricati.