Linee Guida: quali fonti ?
La previsione del Governo, in seno al Nuovo Codice degli Appalti, di ampio ricorso all’istituto della soft law (meglio forse fast law, per superare la frequente intempestività delle decretazioni ministeriali) volta a regolamentare aspetti anche di particolare criticità, in quanto influenti sui principi costituzionali della libertà d’impresa, ha aperto nuovamente un dibattito sullo strumento delle linee guida, con particolare riguardo al loro inserimento nel sistema delle fonti normative.
E così, eminenti commentatori discettano sulla scelta – dichiarata inopportuna – di affidare la definizione di aspetti di primaria importanza (quali il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle gare, le regole dell’avvalimento e il regime delle SOA) a Linee Guida, tra l’altro a carattere vincolante, emanate da ANAC, quantunque la loro emanazione sia assoggettata alle discipline della partecipazione collettiva, dell’analisi di impatto (AIR) e della verifica di impatto (VIR).
E’ pur vero che, secondo l’eminente parere del Consiglio di Stato: “…l’attribuzione – una volta accertato il rispetto del principio di legalità – di un potere regolamentare a soggetti diversi dal Governo trova la sua giustificazione, per le specifiche discipline di settore, nel criterio di una più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze, criterio analogo a quello che ha presieduto alla stessa ridefinizione dei rapporti tra Parlamento e Governo operata con la Legge 400/88 (e in particolare con il suo articolo 17)…”.
Ma, esulando dalle casistiche che rappresentano specifiche regolamentazioni in altrettanto specifici settori, si osserva che i diritti di libertà dei cittadini (nel caso di specie le imprese) esigono una normazione responsabile e garantita in termini di legittimità; sempre il Consiglio di Stato, nel parere formulato a proposito del Nuovo Codice, ha raccomandato un ripensamento sull’istituto (di per sé molto efficace e utile) delle linee guida, circoscrivendone l’operatività ai soli ambiti che esulano dal precetto normativo.
Gli strumenti di regolazione flessibile dovrebbero quindi essere finalizzati a indicare e specificare aspetti e tematiche che non incidono direttamente sui diritti e sui doveri di una collettività così ampia (i portatori di interesse in tema di appalti pubblici) ma che attengono, invece, alle migliori pratiche di attuazione delle normative cui si riferiscono e alla più efficace realizzazione dei sottesi obiettivi, con il fine di un’eccellente attuazione della normativa (primaria e secondaria).
Se ricondotte entro tali limiti, le linee guida risulterebbero estremamente efficaci, evitando di complicare l’attuazione delle leggi, essendo potenzialmente foriere di contenziosi dagli esiti incerti (sulla loro stessa compatibilità costituzionale) ed introducendo fattori di incertezza in ordine alla loro effettiva cogenza.
E allora – similia similibus – occorrerebbe altresì emendare quegli atti di ANAC, tra tutti la Determinazione n° 8/15, che prevedono un’interpretazione addirittura estensiva della norma (la Legge 190/12) e non solo una regolamentazione della stessa; in particolare, l’estensione delle norme in materia di prevenzione della corruzione alle società ed agli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni, in analogia e conformità a quanto disposto (in questo caso da una Legge, la 114/14) in materia di obblighi di trasparenza e pubblicità.